CuentasClarasDigital. 21 abril 2016 | Venezuela, como muchos Estados víctimas se ha planteado la recuperación de los bienes producto de la corrupción, proceso que es absolutamente posible, aunque muchas veces resulta complicado por la vía penal. Sin embargo, no hay lugar para escepticismo. Frente a esta situación, el experto peruano-suizo del Centro para la Recuperación de Activos del Instituto de Gobernanza de Basilea (Suiza), Oscar Solórzano recurre a un consejo, basado en su experiencia: “Para los países victimas es más importante encontrar mecanismos alternativos. Uno de ellos es el decomiso autónomo, civil, sin condenas”.
Una de las alternativas por la vía civil es la extinción o pérdida de dominio, que es un mecanismo mediante el cual el Estado Víctima o requirente puede perseguir los bienes de origen ilícito – corrupción, la legitimación de capitales – a través de la vía judicial, con la finalidad de declarar la pérdida del derecho de propiedad de los bienes. Colombia y Perú han promulgado leyes de esta naturaleza.
Oscar Solórzano vino a Venezuela, invitado por la web cuentasclarasdigital.org y la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional. Durante dos dìas se reunió con diputados, especialistas y periodistas interesados en el tema de la recuperación de bienes producto de la corrupción.
¿Es posible la recuperación de bienes por la vía de un proceso penal? – es la pregunta más común cuando se aborda el grave problema de la corrupción, que ha sido considerada en Venezuela, el gran saqueo
— Sí, Se pueden recuperar los activos producto de la corrupción, pero por la vía penal es un proceso complicado, que demora mucho tiempo y requiere de la cooperación de todas las instituciones del Estado, en especial de las que se dedican a la persecución penal, a perseguir los crímenes, bajo el entendido que los activos que se encuentran en otros países, Estados o jurisdicciones son el producto de un crimen que genera dividendos ilìcitos.
En sìntesis es una estrategia frontal, en el ámbito penal contra la corrupción, por lo cual requiere de la jurisdicción penal.
La recuperación de activos no es nueva – afirma el experto – los Estados han sido saqueados desde siempre, particularmente los africanos, latinoamericanos, los del tercer mundo. También desde siempre, los Estados han intentado recuperar los a bienes, pero no había existido un mandato, una obligación internacional de restitución por parte de los estados requeridos, donde se encuentran estos activos. Siempre se ha recurrido al principió de la reciprocidad, en el sentido de la petición de un Estado a otro, para que responda la solicitud. Es lo que se denomina la política del buen vecino, nunca ha existido una obligación vinculante en el ámbito internacional.
Surge la Convención de la ONU contra la corrupción
Cuando se plantea por primera vez la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se le encarga al reportero especial de la ONU, por mandato del secretario general, revisar la posibilidad de incluir uno o dos artículos sobre la recuperación de activos de la corrupción. “Grande fue la sorpresa cuando se realiza el estudio de la casuística internacional y se acuerda crear una Convención contra la Corrupción”, relata Oscar Solórzano.
Las primeras reuniones preparatorias se realizan en Argentina, en particular, y se desarrollan algunos borradores a partir del año 2002, cuando se empiezan a discutir en el seno de la ONU, donde encuentran una resistencia fundamental de parte de los diplomáticos de los países desarrollados. Los países de África, Asia y Sudamérica se unen en el grupo de los 77, acompañado por China, Suiza y en el 2003 sse adapta el capítulo 5 con obligaciones específicas para los Estados, algunas vinculantes, otras no tanto. El artículo 57 de la convención genera una vinculación para los estados recipientes, donde se recibe el dinero que envían los corruptos.
— A parir de este hecho, se establece el mandato. Si bien es cierto que ese artículo no genera un mecanismo procesal, procedimental de la A a la Z sobre el proceso de recuperación de activos, si existe el mandato internacional, del principio fundamental de restitución, cuando el país víctima, en el caso de Perú, que yo he venido trabajando, logra algunos estándares, algunos objetivos, en particular, una sentencia final de decomiso contra el delincuente y contra los activos que se encuentran en el extranjero. Podemos ir a otro estado y decir que en virtud del Derecho Internacional ya se cumplieron los procesos. Esto se hace a través de cartas rogatorias, y aunque el resultado no ha sido el máximo, como se espera en los países víctimas, representa el principio fundamental, y a partir de allí se han organizado otras alternativas.
La Convención aunque no es vinculante, en muchas de las disposiciones da recomendaciones a los Estados para adoptar medidas desde los sistemas jurídicos internos que son sumamente incisivos. Perú, Colombia, algunos países de Asia lo están haciendo.
¿Qué es la restitución de bienes?
La Convención de la ONU contra la Corrupción (CNUCC) divide la restitución de bienes en tres etapas fundamentales: La primera, contempla las disposiciones relacionadas con el sistema financiero e incluye una serie de medidas de debida diligencia. El Estado debe adoptar medidas para estar en línea con la prevenciòn de la legitimación de capitales (lavado de dinero o de activos), El artículo 14 de la Convención dice que para que el Estado parte pueda cumplir con el mandato debe formar parte de iniciativas regionales o globales en esta materia, por ejemplo las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
— Es fundamental conocer el cliente – puntualiza el especialista – Los bancos tienen la obligación de conocer con quien están haciendo negocios y deben llevar un récord, archivos con los datos de los beneficiarios económicos. Además, la obligación de verificar que las transacciones que se realizan en el sistema financiero tienen un trasfondo económico coherente, por ejemplo si una jubilada recibe durante 10 años, mil pesos o mil dólares mensuales y de prono recibe medio millón, hay un problema, que debe ser señalado por el oficial de cumplimiento del banco a las autoridades administrativas hasta llegar a una plataforma de investigación penal.
La otra etapa es la caracterización de tipologías penales de los actos de corrupción. “La Convención tiene un catálogo muy amplio de infracciones de la corrupción y un desglose de lo que otrora era corrupción activa y ahora es tráfico de influencia, corrupción privada, sustracción de fondos públicos, cohecho internacional, cohecho nacional, que abarcan más o menos todos los comportamientos que los funcionarios suelen habitualmente cometer”,
Sin embargo – explica – algunas de estas tipologías que la Convención ordena no son vinculantes, como la sustracción de fondos públicos, tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito, es decir los Estados no están obligados a adoptarlos, sin embargo, son comportamientos que la convención aconseja convertir en tipos penales en sus sistemas internos.
Las PEPs
El capítulo 5 de la CNUCC empiezas con la definición de Personas Expuestas Políticamente (Peps). Se trata de un concepto desarrollado por primera vez por la Comisión Federal de Banca Suiza, que son aquellas personas investidas de un poder político, funcionarios que abusando de un poder político tienen la facultad de decisión sobre la afectación el patrimonio del Estado, y por tanto, son un riesgo para el sistema financiero.
– Cuando un banco identifica, por ejemplo, a una PEP – expone- se pone en marcha un mecanismo particular de identificación de los fondos, los nombres de las personas que están asociadas (Recomendación 12 del GAFI). Es responsabilidad del banco identificar en detalles no solamente a las PEPs, sino también a su familia, a sus empresas y a todas las personas que de alguna u otra manera están relacionadas con estas persona, porque la casuística enseña además que las PEPs no van a Suiza, Luxemburgo, Liechtenstein a abrir una cuenta. Eso era en la época de los reyes africanos. Cuando iba un dictador nigeriano a la banca de Ginebra con un maletín y depositaba un millón de dólares, decía “ábranme la cuenta” y no pasaba nada. Ahora los métodos son muchos más complicados, se utiliza una serie de estructuras offshore, empresas fantasmas, jurisdicciones no cooperativas, el delincuente hace un clic en la computadora y los millones pasan automáticamente a varias jurisdicciones, cinco de las cuales no cooperan. Para reconstituir ese mecanismo, para que el fiscal o el investigador pueda identificar dónde terminó el dinero del Estado, debe recurrir a mecanismos sumamente pesados, como es la cooperación judicial internacional. No hay otra manera de descubrirlo.
Agrega que la convención desarrolla un capítulo entero sobre la cooperación judicial internacional y los principios de reciprocidad, es decir, la posibilidad de que los Estados puedan recuperar los activos.
¿Cómo los estados pueden colaborar? “El artículo 46 de la Convención hace oficio de tratado, cuando no existe un tratado bilateral, por ejemplo, entre Venezuela y Luxemburgo, este artículo podría hacerlo funcionar, si los estados lo requieren, con dos condiciones: la voluntad política del Estado y que el derecho internacional sea parte del derecho interno.
¿Sentencias penales de decomiso?
El artículo 57 de la CNUCC se desarrolla con dos elementos claves: uno es la cooperación jurídica internacional, a través de la cual se obtiene el dinero y las sentencias finales de decomiso. Este es el gran reto de los Estados Víctimas, poder organizarse en su fuero interno, tener agencias, instituciones, performantes que puedan colaborar, sentencias condenatorias penales y una orden de decomiso a los bienes del delincuente.
Sin embargo, la experiencia de Oscar Solórzano y la casuística internacional le dicen “que eso es prácticamente imposible. No hay muchos ejemplos de países que hayan logrado sentencias penales sobre decomiso, primero porque los delincuentes se van del país y muchos de los Estados no permiten juzgarlos en ausencia, lo consideran inconstitucional o porque han transferidos los bienes a otras personas de buena o mala fe y así un sinnúmero de razones”.
- La conclusión es que esta Convención pone la barra para la recuperación sumamente alta, porque, sobre todo en Estados con regímenes dictatoriales, cleptocráticos, no pueden organizarse, no hay la confianza en las instituciones para llegar a las medidas. Hay algunos ejemplos célebres , experiencias de algunos Estados que han pasado por eso, períodos cleptocráticos sumamente largos que dejan a un país, no solo en ruina económica, sino también en la ruina institucional.
El asesor peruano-suizo recomienda inspirarse en mecanismos creativos, que de hecho se mencionan también en la convención. Uno de ellos, por ejemplo, es la adopción de medios de colaboración eficaz, cuando el denunciante fue parte de la organización delictiva y proporciona informaciones valiosas para que las autoridades judiciales puedan rastrear las revelaciones.
– En América Latina, en África, no hay datos precisos, pero las estadísticas de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), demuestran que por decomisos penales solamente hay un 12 por ciento, pese a que son países que tienen tradición judicial, como Francia, Suiza y Alemania.
Mecanismos alternativos
Para los países víctimas es más importante encontrar mecanismos alternativos. Uno de ellos es el mecanismo del decomiso autónomo, civil, sin condenas.
Oscar Solórzano recomienda que cuando se adopten este tipo de medidas “que son más efectivas contra el delincuente”, se debe tener siempre en consideración dos cosas: primero, la Constitución del Estado. Todas las leyes que se adopten deben ser compatibles con la Constitución y segundo, los estándares internacionales desarrollados en materia de cooperación judicial internacional.
– Si aprobamos una ley civil que se adapte a estas dos medidas, se pudiera llegar a un decomiso en una semana. La orden de decomiso debe ejecutarla un Estado extranjero, el Estado requerido, pero no tiene prerrogativa para definir el proceso y hechos del Estado víctima y puede rechazar la orden, si afecta el debido proceso. Acuérdense que los decomisos están relacionados con un comportamiento penal: corrupción, lavado de dinero, peculado, malversación de fondos, por lo cual hay que respetar algunos principios del proceso penal.
Los acuerdos extrajudiciales
Otras herramientas que han sido muy útiles para los procesos de recuperación de bienes producto de la corrupción son los acuerdos extrajudiciales, en particular contra las empresas. En una sentencia de 2013, la Corte Europea de Derechos Humanos, la instancia internacional que más experiencia tiene en decomisos no convencionales, ha dicho que si bien el decomiso no es entendido como una sanción penal ordinaria, en el sentido del artículo 5 de la Convención, por sus efectos en el patrimonio del imputado, se puede equilibrar a una pena y como tal necesita estar revestida de alguna garantía fundamental del derecho procesal penal, pero no define cuáles son.
Solórzano aconseja que se debe tener mucho cuidado al adoptar leyes que son incisivas, pero no compatibles con la jurisdicción donde se encuentran los activos.
– En Europa ha aparecido una ola creciente, que de hecho todavìa continúa de acuerdos extrajudiciales, a partir de la legislación norteamericana The Civil Asset Forfeiture Act (Ley de Decomiso Civil)
La responsabilidad de la persona jurídica
Tradicionalmente, se responsabilizaba de los hechos a la persona física o natural que ha cometido el acto de corrupción, ahora producto de la evolución jurisprudencial, la evolución del derecho internacional, no solamente las personas son responsables de actos de corrupción, sino también las empresas. Se trata de unos mecanismos sumamente incisivos, porque se ataca el patrimonio
— Una vez que el Estado víctima ha encontrado la sentencia final, ya sea un decomiso penal, por acuerdo de colaboración, decomiso por pérdida de dominio, un acuerdo extrajudicial, tiene un titulo internacional, con el cual va al otro Estado, donde se somete la decisión a dos instancias más. En primer lugar, el fiscal que tiene la sentencia y la analiza, se asegura que ha sido respetado el debido proceso, y la declara ejecutoria, pero todavía es susceptible de apelación y sube a un tribunal penal colegiado, el cual analiza la apelacion y corrobora la orden de ejecución. En ese momentom la orden de decomiso del país victima se declara ejecutoria y comienza el decomiso como tal al declararse cosa juzgada.
Comienza así el proceso de restitución, amparado en el derecho internacional, que es un proceso eminentemente político. La única base internacional que existe para la restitución es el art. 57 parágrafo 5 de la CNUCC, donde se contempla que los Estados tienen que encontrar soluciones aceptables para poder devolver el dinero. Siendo dinero del Estado, del pueblo, se imponen condiciones, pero el derecho internacional así lo permite por la casuística. Cita el caso de Ferdinand Marco de Filipinas, donde devolvieron 820 millones y a los meses volvieron a robarlo.
– La restitución le da al Estado requerido ciertas prerrogativas para negociar. La práctica internacional, y es lo que se viene haciendo en estos momentos es que los Estados buscan acuerdos con los Estados que van a recibir los bienes para emplearlos en programas de inversión pública, por ejemplo, salud, educación, atención a los desposeídos que del Estado victima, al cual le robaron ese dinero.
En el Perú, se han obtenido sentencias finales, en virtud de la pérdida de dominio, y en paralelo se esta trabajando en un mecanismo para la restitución que es emplear ese dinero en un sistema anticorrupción del Poder Judicial.
Otro ejemplo fue Kazakstán, donde debían restituirse los bienes que se detectaron en un banco y los recibiría el presidente que los había robado y seguía en el poder. El proceso fue complicado y una Fundación creó un proyecto con el Banco Mundial y diplomáticos del gobierno suizo, para dar albergue los niños de la calle.
Preguntan los periodistas
—— De acuerdo a los usted ha dicho se trata de procesos donde sólo intervienen los Estados, pero por lo que hemos leido, hay bufetes de abogados que de alguna manera contribuyen acelerar o retardar estos procesos. ¿Cuál es su evaluación sobre el trabajo que ralizan estos profesionales?
— No. Los bufetes de abogados van a servir para defender la posición del corrupto. En Luxemburgo y en Suiza, por ejemplo, cuando se envía la carta rogatoria con la sentencia final, sea venezolana o peruana, para que sea ejecutada, el Estado venezolano o peruano no es parte del procedimiento a efectuar, es el fiscal de ejecución quien asume la decisión, la ejecuta, la hace suya y defiende esa posición en los tribunales. En este contexto, los bufetes de abogados no existen. Hay instituciones de abogados que facilitan, que hacen oficio de coordinadores, llevan información.
En 2014 una jueza de Zúrich, en el caso del poderoso traficante ruso de armas que hizo un negociado con Vladimiro Montesinos para vender avioneta a Perú que luego se cayeron , los famoso MIG-29, tenìa una cuenta bloqueada. Se presentó el bufete de abogados, que cobra una fortuna impresionante, se dijo que el compotamiento que se le reprochaba al señor ruso era inventado por los peruanos, que no había ninguna irregularidad en el proceso de contratación pública, y por tanto la cuenta tenían que desbloquearla. El tribunal Federal Suizo le pidió al Estado peruano que respondiera a los argumentos de los abogados y el Estado peruano nos pidió a nosotros que respondiéramos. Preparamos un escrito, lo enviamos y ganamos la causa.
— Cálculo de los procesos que han sido positivos para la restitución de los activos productos de la corrupción ¿Cuánto tardan?
¿Cómo se puede localizar con precisión donde están los fondos? Hay un caso en Venezuela del Fondo Chino, donde hubo un robo de aproximadamente 96 millones de dolares y el último rastro que se tuvo de ese dinero fue una transferencia a una cuenta en un Banco Suizo , pero no sabemos si fue rebotado a otra parte del mundo.
— No existe un procedimiento estándar para la recuperación del dinero producto de la corrupción. No hay una guía metodológica de la A a la Z que le diga a los Estados víctimas lo que deben hacer para recuperar los activos robados. Lo que hay son mejores prácticas internacionales que van a poder inspirar a los operadores de justicia para tener soluciones creativas.
No existen otros factores, porque la cooperación judicial internacional es producto del desarrollo de la soberanía del Estado. Los Estados son entidades de políticas económicas concurrentes y la única manera de comunicarse entre ellos es a través de la cooperación judicial internacional y eso pone de manifiesto el mecanismo ya establecido.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada obliga a los Estados partes a crear autoridades centrales y solo éstas, están capacitadas para comunicarse entre sí, solamente ellas pueden recibir información de parte de otras.
— ¿Cuál es la posibilidad de que los Estados que reciben las peticiones apliquen medidas cautelares para el congelamiento de fondos, aunque no haya sentencia definitivamente firme, en el Estado que está haciendo la solicitud?
— Hay dos maneras de hacerlo. La primera que es la más fácil para los Estados victimas, y ha pasado en mucho casos, es que producto de un reporte de operación sospechosa, el banco suizo, por ejemplo, detecta una transferencia irregular e informa a u unidad de inteligencia financiera y ésta tiene la potestad psrs bloquear la cuenta de manera preventiva, hasta que los hechos se aclaren.
— ¿Las leyes de extinción de dominio evitan los proceso penales?
— Las leyes de extinción de dominio no deberían evitar los procesos penales. Esta ley se aplica cuando el proceso penal ordinario no puede iniciarse por alguna razón, la inmunidad por ejemplo, o cuando estando en el proceso penal, hay una decisión de indulto, o la barra de la carga probatoria no es suficiente para llevar a la cárcel al delincuente.
La pérdida de dominio o decomiso autónomo tiene un estándar probatorio más bajo y es posible que en muchos casos no se pueda probar, más allá de una duda razonable, el delito. Es posible que la carga probatoria es baja, pero no se ha desvirtuado el carácter ilícito de los bienes que posee el delincuente.
El proceso de extinción de dominio se inicia exclusivamente contra los bienes, sin importar la culpabilidad o el carácter del delito. En caso de ausencia es típico en la extinción de dominio.
Reflexión final de CCD
A Venezuela le corresponde discutir y aprobar la leyes necesarias para empreder la recuperación de los bienes saqueados. Recientemente, el presidente de la Comisión Permanente de Contralorìa de la Asamblea Nacional, Freddy Guevara, resaltó la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico venezolano un conjunto de leyes, así como reformar otras que permitan emprender el camino para la activación de los mecanismos internacionales que prevé de la Convenciòn de las Naciones Unidas contra la Corrupción dirigidos a la recuperación de fondos públicos que se encuentran en otros países, desviados en actos de corrupción.
La recuperaciòn de bienes de la corrupciòn es posible, el camino se ha acomenzado a andar .
