La reciente multa a Herbalife por parte de la Comisión de Bolsa y Valores, el Departamento de Justicia de EEUU y la Oficina del Fiscal de EEUU por un total de 123 millones de dólares, es la última de una serie de acciones de cumplimiento bajo la Administración de Trump que identificaron violaciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA). Pero también se hace evidente que no se impuso un supervisor de cumplimiento corporativo independiente, tomando en cuenta que los hechos y la naturaleza del esquema ilícito descrito en el acuerdo de enjuiciamiento diferido, son del calibre que en días anteriores probablemente habría llevado a la imposición de un monitor. Aparentemente, la decisión de no imponer uno aquí se debió en parte a la cooperación de la empresa y a los esfuerzos de reparación en el momento de la resolución. Así lo reseña un reportaje de Forbes.
Herbalife pagará $123 millones por acusaciones de corrupción en China
El plan y los castigos de Herbalife
Según el DOJ y la SEC, durante un período de diez años de 2006 a 2016, las subsidiarias chinas de Herbalife «participaron en un plan para ofrecer pagos corruptos y otros beneficios indebidos a los funcionarios del gobierno chino» con el fin de obtener «licencias de venta directa» para vender sus productos en China. Las subsidiarias chinas de Herbalife participaron en esfuerzos contables para encubrir los pagos indebidos a funcionarios del gobierno, incluida la presentación de facturas e informes de gastos falsos y el mantenimiento de cartas de subcertificación Sarbanes-Oxley falsas. Aunque los ejecutivos de Herbalife con sede en EEUU recibieron «informes de altos gastos en viajes y entretenimiento en China y violaciones de las políticas internas de la FCPA de Herbalife», los controles internos de la compañía no detectaron o evitaron el esquema.
Las autoridades estadounidenses emitieron fuertes declaraciones condenando las acciones de Herbalife:
– El Secretario de Justicia Auxiliar Interino Brian Rabbitt declaró que “Herbalife tergiversó información importante que se puso a disposición de los inversores” y trató de “ocultar [su] esquema de corrupción generalizado…al caracterizar erróneamente los pagos indebidos como gastos comerciales permitidos”;
– La fiscal federal interina Audrey Strauss del Distrito Sur de Nueva York calificó el plan de «generalizado» y «extenso y sistemático»; y
– El Director Asociado Sénior de la Oficina Regional de Nueva York de la SEC, Sanjay Wadhwa, señaló que “los controles contables internos inadecuados de Herbalife permitieron que existiera un ambiente de corrupción en sus subsidiarias chinas durante más de una década”.
En administraciones anteriores recientes, estos hechos pueden haber llevado a la imposición de un monitor independiente. El 7 de marzo de 2008, la administración Bush emitió el “Memorando de Morford” que estableció las pautas utilizadas durante diez años sobre cómo los fiscales federales deberían seleccionar e implementar monitores corporativos en relación con las DPA y NPA. Este memorando declaró que el objetivo de una supervisión debe ser «abordar y reducir el riesgo de que se repita la mala conducta de la corporación», pero «solo debe usarse cuando sea apropiado dados los hechos y circunstancias de un asunto en particular».
En Herbalife, sin embargo, actuando bajo las directivas de la administración actual, se consideró innecesario un monitor corporativo independiente. El DOJ incluso señaló, en su DPA, que debido a las «amplias medidas correctivas» de Herbalife antes de la resolución, junto con un acuerdo de la empresa para informar directamente al DOJ sobre los esfuerzos de reparación adicionales, se consideró que un supervisor de cumplimiento independiente era «innecesario.» Esto sigue en gran parte el Manual del Departamento de Justicia actualizado 9-47.120, que ha codificado la aparente creencia de la Administración de Trump de que la FCPA «generalmente no requerirá la designación de un monitor si una empresa, en el momento de la resolución, ha implementado un programa de cumplimiento efectivo».
Monitores de cumplimiento corporativo bajo la administración actual
Herbalife no está solo en su capacidad para resolver su caso reciente sin que el gobierno imponga un monitor corporativo. En 2018, la Administración de Trump disminuyó la intrusión del Departamento de Justicia (DOJ) en el sector empresarial. Como se observó entonces, el enfoque del DOJ para reducir la imposición del alto costo de un monitor en algunos casos «debe ser adoptado como un aspecto positivo del nuevo enfoque del Departamento de Justicia para la mala conducta empresarial».
Ahora, sin embargo, los resultados de las acciones de la actual gestión de gobierno son más evidentes. Las personas sancionadas por Trump han hecho un esfuerzo concertado para reducir los ‘delitos de cuello blanco’.
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De hecho, según un comentarista , entre 2016 y mediados de 2018, de un total de 64 acuerdos de no enjuiciamiento o de enjuiciamiento diferido, solo el 26% de esos acuerdos impuso un monitor de cumplimiento. A fines de 2018, ese número había caído al 23%. En 2019, solo se impusieron cinco monitores independientes de los 31 NPA o DPA (solo un 16%). En 2020, se ha impuesto cero de al menos 18 resoluciones.
